In caso di controversia tra società di telecomunicazione e utenti, il preventivo tentativo di conciliazione non è obbligatorio nel ricorso per decreto ingiuntivo. Così ha deciso la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza del 28 aprile 2020 n. 8240. Il testo del provvedimento.

 

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Il principio di diritto

in tema di controversie tra le società erogatrici dei servizi di telecomunicazioni e gli utenti, non è soggetto all'obbligo di esperire il preventivo tentativo di conciliazione, previsto dalla L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11, chi intenda richiedere un provvedimento monitorio, essendo il preventivo tentativo di conciliazione strutturalmente incompatibile con i procedimenti privi di contraddittorio o a contraddittorio differito”.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 28 aprile 2020, n. 8240

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni - Primo Presidente -

Dott. TRAVAGLINO Giacomo - Presidente di Sez. -

Dott. GARRI Fabrizia - Consigliere -

Dott. GIUSTI Alberto - Consigliere -

Dott. COSENTINO Antonello - Consigliere -

Dott. RUBINO Lina - rel. Consigliere -

Dott. CIRILLO Francesco Maria - Consigliere -

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro - Consigliere -

Dott. CRUCITTI Roberta - Consigliere -

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26180/2015 proposto da:

TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ABRUZZI 3, presso lo studio dell'avvocato

MASSIMO ZACCHEO, che la rappresenta e difende;

- ricorrente -

contro

NOATEL S.P.A.;

- intimata -

avverso la sentenza n. 1375/2015 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il

27/02/2015.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/01/2020 dal

Consigliere LINA RUBINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CAPASSO Lucio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Massimo Zaccheo.

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Svolgimento del processo

1. - La Corte di Appello di Roma con sentenza n. 1375/2015, rigettando

l'impugnazione proposta da Telecom Italia s.p.a. (d'ora innanzi, Telecom) nei

confronti della società Noatel s.p.a. (già Karupa s.p.a.), ha integralmente confermato

la sentenza n. 181/2013 con la quale il Tribunale di Roma, nel revocare il decreto

ingiuntivo emesso, aveva dichiarato improcedibile la domanda di pagamento

azionata da Telecom in via monitoria nei confronti di Karupa (oggi Noatel), in

relazione al corrispettivo per la fornitura di servizi di telecomunicazione mobile, per il

mancato espletamento, prima del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo, del

tentativo obbligatorio di conciliazione (previsto dalla L. n. 294 del 1997, art. 1,

comma 11 e dalla Delib. dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni 182/02/

CONS).

1.1.- La Corte d'appello individua il thema decidendum nella questione se il ricorso

ex art. 633 c.p.c., debba o meno essere preceduto dal tentativo di conciliazione,

come statuito dalla L. n. 249 del 1997, nonchè, con atto normativo secondario di

natura esecutiva, dal regolamento AGCOM 182/02/CONS. La corte territoriale dà

risposta affermativa al quesito, valorizzando il tenore letterale dell'espressione

contenuta nell'art. 4 della Legge citata, secondo la quale "il ricorso giurisdizionale

non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di

conciliazione...", nella cui nozione è a suo avviso pianamente riconducibile, in un

rapporto da genere a specie, il ricorso per decreto ingiuntivo; anche sotto il profilo

sistematico, e richiamando la necessità di una lettura costituzionalmente orientata

delle norme, conferma la necessità di esperire il preventivo tentativo di conciliazione

prima di richiedere il provvedimento monitorio, dovendo ravvisarsi, in caso contrario,

una violazione ingiustificata del principio di uguaglianza. Il discrimen tra una forma di

tutela e l'altra, diversamente opinando, sarebbe lasciato alla libera scelta del titolare

del credito che agisce in monitorio. Sottolinea che sia agendo in monitorio che con il

normale atto di citazione si agisce a tutela del medesimo diritto di credito, ottenendo

un provvedimento atto a passare in cosa giudicata, e che l'opposizione introduce un

"normale" giudizio di cognizione il cui oggetto è proprio l'accertamento del diritto

azionato in monitorio.

2. - Avverso la sentenza della Corte territoriale ha proposto ricorso Telecom,

articolando un unico motivo di censura illustrato da memoria e formulando in via

subordinata eccezione di illegittimità costituzionale della L. n. 249 del 1997, art. 1,

comma 11, per violazione degli artt. 3, 24, 102 e 76 Cost..

Nessuna attività difensiva è stata svolta dalla società intimata.

3. - La causa, dapprima avviata alla trattazione in adunanza camerale non

partecipata dinanzi alla terza Sezione civile, e poi rimessa alla pubblica udienza del

20.3.2019, è stata trasmessa al Primo Presidente e da questi assegnata alle Sezioni

Unite, avendo la terza Sezione, con ordinanza interlocutoria n. 16954 del 2019,

segnalato la presenza di tre questioni di massima di particolare importanza:

a) se, nella materia delle telecomunicazioni, il tentativo di conciliazione sia o meno

obbligatorio anche con riferimento al procedimento monitorio;

b) nel caso in cui si ritenga obbligatorio il tentativo, se il mancato assolvimento di

detto obbligo comporti la improcedibilità ovvero la improponibilità della domanda;

c) nel caso in cui, al contrario, si ritenga non obbligatorio il tentativo, quale sia, nella

successiva fase dell'opposizione, la parte sulla quale grava l'onere di attivazione del

tentativo di conciliazione e quali siano le ripercussioni della eventuale

inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.

Al termine dell'ordinanza interlocutoria si puntualizza, quanto a quest'ultimo

problema - che il ricorso in esame non impone in effetti di affrontare in quanto il

processo si è chiuso con una pronuncia in limine, di improcedibilità del ricorso per

decreto ingiuntivo, e non si è mai aperta una fase di opposizione - che la questione è

stata segnalata al Primo Presidente con separata ordinanza (la n. 18741 del 2019);

essa è stata rimessa autonomamente alle Sezioni Unite e verrà esaminata in una

prossima udienza.

4. - La Procura generale ha depositato conclusioni scritte, con le quali chiede

l'accoglimento del ricorso.

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Motivi della decisione

Il ricorso.

1. - La Telecom Italia s.p.a., con un unico motivo di ricorso, denuncia la violazione

della L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11 e dell'art. 1 preleggi, in relazione all'art.

360 c.p.c., comma 1, n. 3, ed anche, in relazione all'art. 360, n. 5, l'omesso esame

circa un fatto decisivo e controverso "con riferimento alla pronuncia di improcedibilità

dell'azione monitoria proposta da Telecom".

1.1. - La ricorrente, in relazione al vizio di violazione di legge si duole che la Corte

territoriale:

a) violando e comunque male interpretando la L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11,

abbia ritenuto che essa imponesse, a pena di improcedibilità, l'obbligatorietà del

preventivo tentativo di conciliazione anche con riferimento al procedimento

monitorio;

b) violando il generale principio di gerarchia delle fonti (fissato dall'art. 1 preleggi),

abbia ritenuto che gli artt. 3 e 4 del regolamento AGCOM 182/02/CONS (norma

secondaria), nell'includere il procedimento monitorio tra quelli in relazione ai quali è

necessario il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione, fossero prevalenti

sulla norma primaria (costituita dalla L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11). Deduce,

in particolare, la ricorrente che il principio - dettato dalla Corte costituzionale per

escludere l'applicabilità del tentativo di conciliazione ai procedimenti monitori nelle

controversie in materia di lavoro (ordinanza n. 276 del 2000) e di rapporti di

subfornitura (ordinanza n. 163 del 2004) - ha portata di carattere generale e deve

trovare applicazione, nel silenzio della legge, anche ai procedimenti monitori, ed in

particolare, in riferimento al caso di specie, all'utilizzo di essi in materia di

telecomunicazioni.

1.2. - In relazione poi al denunciato vizio di motivazione, di cui all'art. 360 c.p.c., n. 5,

la ricorrente rileva di aver dedotto, alla stregua delle pronunce della Corte

costituzionale, la incompatibilità strutturale tra tentativo di conciliazione e decreto

ingiuntivo in entrambi i giudizi di merito (e, in particolare, alle pagine 3-9 dell'atto di

appello), ma che la Corte territoriale in nessun passaggio motivazionale della

sentenza impugnata abbia affrontato il tema.

1.3. - In via subordinata - per l'ipotesi in cui la L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11,

venga interpretato nel senso che esso imponga in capo al creditore, prima e affinchè

possa chiedere un decreto ingiuntivo, l'obbligo di promuovere il tentativo di

conciliazione la ricorrente solleva questione di legittimità costituzionale della norma

così interpretata.

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Il precedente di legittimità.

2. - Il primo interrogativo sottoposto all'attenzione della Corte dalla ordinanza

interlocutoria è se, nella particolare materia dei servizi di telecomunicazioni, sia

necessario esperire preventivamente il tentativo di conciliazione anche per poter

richiedere l'emissione di una ingiunzione di pagamento.

2.1. - Esiste un unico precedente specifico nella giurisprudenza di legittimità sulla

necessità o meno di far precedere, nella specifica materia delle telecomunicazioni, la

richiesta di emissione di un decreto ingiuntivo dall'esperimento del tentativo

obbligatorio di conciliazione, costituito dalla sentenza n. 25611 del 14/10/2016, nella

quale la terza Sezione della Corte, autrice delle odierne ordinanze interlocutorie,

decidendo un caso analogo a quello oggetto del ricorso introduttivo del presente

giudizio, è pervenuta ad affermare, con ampia motivazione, che il tentativo

obbligatorio di conciliazione non si estende anche alla fase sommaria della

procedura monitoria. Il principio di diritto espresso dalla menzionata sentenza è stato

così massimato: "In tema di controversie tra gli organismi di telecomunicazioni e gli

utenti, il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto dalla L. n. 249 del 1997, art.

1, comma 11, non è condizione di procedibilità anche del ricorso per decreto

ingiuntivo, attivando quest'ultimo un procedimento "inaudita altera parte", rispetto al

quale la sperimentazione della possibilità di comporre bonariamente la vertenza non

appare praticabile, proprio per l'assenza del contraddittorio tra le parti".

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L'ordinanza interlocutoria.

3. - L'ordinanza interlocutoria, n. 16594 del 2019, muove i seguenti rilievi critici alla

soluzione adottata da Cass. n. 25611 del 2016

Cass. civ., Sez. III, Sent., (data ud. 14/10/2016) 14/12/2016, n. 25611

in ordine alla prima questione:

- nelle controversie in materia di telecomunicazione i termini "controversie", "ricorso

in sede giurisdizionale" e "agire in giudizio", di cui alla complessiva normativa

esistente in materia, sembrano potersi riferire non soltanto all'azione giurisdizionale

ordinaria, ma anche al procedimento senza contraddittorio introdotto con le forme

speciali di cui all'art. 633 c.p.c.;

- il procedimento per decreto ingiuntivo ha lo scopo di giungere alla celere

formazione di un titolo esecutivo mediante cognizione sommaria e senza

contraddittorio, differito all'eventuale fase di merito introdotta dal giudizio di

opposizione, ma consentirne l'introduzione in assenza di un preventivo tentativo di

conciliazione contrasterebbe proprio con la ratio della L. n. 249 del 1997 (che è

quella di deflazionare, in subiecta materia, il contenzioso ordinario pendente dinanzi

ai tribunali);

- la conciliazione deve svolgersi entro il termine di 30 giorni, per cui è inconsistente

l'esigenza di scongiurare il pericolo di un effetto dilatorio della tutela giurisdizionale;

d'altronde, non è infrequente nella prassi che le parti, all'esito del tentativo di

conciliazione, raggiungano un accordo che evita il giudizio, mentre un decreto,

contenente l'ingiunzione di pagamento di una modesta somma di denaro, potrebbe

indurre l'utente a non proporre opposizione, in considerazione, a tacer d'altro, dei

costi del processo (con conseguente esposizione all'obbligo di pagare anche importi

eventualmente non dovuti);

- l'estensione alle controversie in materia di telecomunicazione dell'esclusione

dell'obbligatorietà del tentativo quanto alla fase monitoria, disposta in via generale

dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, sembra non tener conto del carattere speciale della

normativa che disciplina la suddetta materia;

- la non incidenza del dato statistico sulla pur riconosciuta asimmetria difensiva non

pare in linea con la generale esigenza di tutela del contraente debole (che, nella

specie, è da ravvisarsi nel singolo utente e non certo nella compagnia di telefonia);

- la sentenza della Corte di giustizia del 18/3/2010 (Alassini), che pone un elenco

tassativo di condizioni che devono sussistere affinchè sia obbligatorio il tentativo di

conciliazione, sembra doversi interpretare, e trovare attuazione, nel senso che detto

tentativo sia da considerarsi obbligatorio anche in presenza di un giudizio monitorio

nelle controversie in materia di telecomunicazione, restando conseguentemente

circoscritta (in guisa di eccezione a tale regola) la possibilità di non esperirlo alle sole

ipotesi in cui sia necessario disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in

cui l'urgenza della situazione lo impone (ipotesi da ritenersi, pertanto, del tutto

eterogenee rispetto alla ordinaria procedura per decreto ingiuntivo, normalmente

priva, di per se, dei detti caratteri di eccezionalità ed urgenza);

- la Delib. AGCOM 173/07/CONS, art. 2, comma 2, prevede l'obbligatorietà del

tentativo di conciliazione prima del deposito del ricorso per decreto ingiuntivo per

tutte le controversie in materia di telecomunicazione (con esclusione di quelle nelle

quali "l'inadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni

effettuate"), mentre la esclude nella fase di opposizione, e la facoltà del giudice

ordinario di disapplicare detta disposizione appare dubbia, non emergendo alcun

contrasto tra la stessa e la legge delega (ed, anzi, avendo il Consiglio di Stato, con

sentenza n. 1961/2013, esplicitamente ravvisato il fondamento legale della Delib.

AGCOM nel disposto della normativa primaria di cui all'art. 1, comma 11 e art. 84 del

codice delle telecomunicazioni);

- l'art. 84 del codice delle telecomunicazioni (D.Lgs. n. 259 del 2003, attuativo della

direttiva comunitaria Servizio universale n. 22/2002) contiene la delega all'AGCOM

della disciplina degli strumenti di definizione del contenzioso alternativi agli strumenti

giurisdizionali.

Donde il quesito (che, ad avviso del collegio remittente, meriterebbe risposta

affermativa) se, nella materia delle telecomunicazioni, il tentativo di conciliazione sia

obbligatorio anche con riferimento al procedimento monitorio.

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Cenni al quadro normativo.

4. - E' necessario, per fornire una risposta agli interrogativi posti dalla ordinanza

interlocutoria- e per individuare a quale, o a quali di essi sia necessario dare risposta

in questa sede - procedere all'inquadramento normativo della fattispecie, sulla base

di una interpretazione delle norme applicabili costituzionalmente orientata e che

tenga conto delle affermazioni della Corte di Giustizia.

4.1. - La disciplina generale in materia di modalità alternative di risoluzione delle

controversie finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali,

ovvero il D.Lgs. n. 28 del 2010 e successive modifiche, all'art. 5, commi 1 e 1 bis,

prevede che il preventivo esperimento di un procedimento di mediazione sia

obbligatorio in una serie di materie e che il suo preventivo esperimento costituisca

condizione di procedibilità della domanda giudiziaria, con un meccanismo di

procedibilità sospensiva, in quanto prevede una modalità di recupero, durante il

processo, dell'attività conciliativa eventualmente omessa. Infatti, se il giudice si

avvede che la mediazione è iniziata ma non si è ancora completata, o se riscontra

che le parti non vi hanno proceduto prima dell'introduzione del giudizio, deve rinviare

la trattazione ad udienza successiva alla chiusura del procedimento di mediazione,

fissando all'e parti un termine per iniziare la mediazione se non vi hanno ancora dato

corso.

4.2. - Il medesimo art. 5, comma 4, prevede poi che i commi 1 bis e 2 (quest'ultimo,

sulla c.d. mediazione delegata o iussu iudicis) non si applichino in una serie di

procedimenti, tra i quali i procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino

alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria

esecuzione.

4.3. - Pertanto, per scelta normativa, nella generalità dei procedimenti per i quali è

stata introdotta la mediazione preventiva obbligatoria, è esclusa la necessità di

procedere preventivamente alla mediazione per poter richiedere un decreto

ingiuntivo, e la necessità di introdurre un metodo di risoluzione alternativa è

postergata non solo alla introduzione del giudizio di opposizione, ma anche alla

intervenuta decisione sulla provvisoria esecutorietà del decreto.

4.4. - Le norme da ultimo citate non sono tuttavia direttamente disciplinanti la

fattispecie in esame, perché l'art. 23 del medesimo D.Lgs., fa salvi i procedimenti di

conciliazione e mediazione obbligatori già esistenti, ma costituiscono un riferimento

interpretativo di tutto rilievo.

4.5. - Nel settore delle telecomunicazioni vi è una autonoma regolamentazione, che

prevede anch'essa una modalità di risoluzione alternativa delle controversie,

denominata tentativo di conciliazione obbligatorio.

4.6. - In particolare, la L. 31 luglio 1997, n. 249 (che ha istituito l'Autorità per le

garanzie nelle telecomunicazioni ed ha regolamentato i sistemi delle

telecomunicazioni e radiotelevisivo) all'art. 1, comma 11, prevede che: "L'Autorità

disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale

delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un

soggetto autorizzato o destinatario di licenze, oppure tra soggetti autorizzati o

destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con

provvedimenti dell'Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a

che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro

trenta giorni dalla proposizione dell'istanza all'Autorità. A tal fine, i termini per agire in

sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione

del procedimento di conciliazione".

4.7. - In forza della suddetta delega legislativa, l'Autorità per le garanzie nelle

telecomunicazioni (le cui competenze sono indicate nell'art. 1, comma 6 della citata

legge istitutiva), con Delib. n. 182 del 2002, ha adottato un primo Regolamento

relativo alla risoluzione delle controversie insorte nei rapporti tra organismi di

telecomunicazioni ed utenti. Detto Regolamento:

- all'art. 3, comma 1, dispone che: "Gli utenti o associati, ovvero gli organismi, che

lamentino la violazione di un proprio diritto o interesse protetti da un accordo privato

o dalle norme in materia di telecomunicazioni attribuite alla competenza dell'Autorità

e che intendano agire in giudizio, sono tenuti a promuovere preventivamente un

tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio";

- all'art. 4, comma 1, dispone che: "La proposizione del tentativo di conciliazione, ai

sensi della L. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 11, sospende i termini per agire

in sede giurisdizionale, che riprendono a decorrere dalla scadenza del termine per la

conclusione del procedimento di conciliazione";

- all'art. 4, comma 2, dispone che: "Il ricorso giurisdizionale non può essere proposto

sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione da ultimare entro

trenta giorni dalla proposizione dell'istanza".

4.8. - L'AGCOM, con successiva Delib. n. 173/07/CONS, ha adottato un nuovo

Regolamento per la risoluzione extragiudiziale delle controversie (sostitutivo di

quello previsto dalla Delib. AGCOM 182/02/CONS, sopra richiamato), con il quale,

per quanto qui rileva, ha previsto:

- nell'art. 2, comma 1, che: "Ai sensi dell'art. 1, commi 11 e 12, della legge, sono

rimesse alla competenza dell'Autorità le controversie in materia di comunicazioni

elettroniche tra utenti finali ed operatori, inerenti al mancato rispetto delle

disposizioni relative al servizio universale ed ai diritti degli utenti finali stabilite 7 dalle

norme legislative, dalle delibere dell'Autorità, dalle condizioni contrattuali e dalle

carte dei servizi";

- nell'art. 2, comma 2, che: "Sono escluse dall'applicazione del presente

Regolamento le controversie attinenti esclusivamente al recupero di crediti relativi

alle prestazioni effettuate, qualora l'inadempimento non sia dipeso da contestazioni

relative alle prestazioni medesime. In ogni caso, l'utente finale non è tenuto ad

esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall'art. 3, per formulare

eccezioni, proporre domande riconvenzionali ovvero opposizione a norma degli artt.

645 c.p.c. e segg.";

- nell'art. 3, comma 1, che "Per le controversie di cui all'art. 2, comma 1, il ricorso in

sede giurisdizionale è improcedibile fino a che non sia stato esperito il tentativo

obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com competente per territorio munito di

delega a svolgere la funzione conciliativa, ovvero dinanzi agli organismi di

risoluzione extragiudiziale delle controversie di cui all'art. 13". Un successivo

regolamento è stato approvato con Delib. n. 203 del 2018.

4.9. - Alla controversia in esame è applicabile, ratione temporis, il secondo

regolamento (n. 173/07/CONS), entrato in vigore il 24 luglio 2007 (trentesimo giorno

successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale) in quanto il ricorso per

decreto ingiuntivo è stato depositato il 6.9.2017.

4.10. - Il dato testuale fornito dalla normativa di riferimento (art. 3, comma 1) pur

nella sua non univocità conduce verso l'esclusione della obbligatorietà del tentativo

di conciliazione per poter accedere al procedimento monitorio: la legge istitutiva

prevede il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione per poter proporre

ricorso giurisdizionale e per poter agire in giudizio, utilizzando una terminologia che

è di solito associata all'atto introduttivo di un giudizio ordinario, a contraddittorio

immediato; il successivo regolamento, chiamato a disciplinare solo le modalità di

esecuzione della procedura alternativa, nulla aggiunge di determinante.

4.11. - Un argomento letterale contrastante con l'obbligatorietà del preventivo

esperimento del tentativo di conciliazione in riferimento al procedimento monitorio

può trarsi dalla previsione contenuta nella Delib. AGCOM 173/07/Cons, art. 2,

comma 2 (del quale però la dottrina ha segnalato la non agevole e univoca

interpretazione) che, modificando il precedente regolamento del 2002, testualmente

per le controversie in materia di telecomunicazioni nei casi in cui l'inadempimento

non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni effettuate prevede, nella

parte finale "in ogni caso" l'utente finale non è tenuto ad esperire il tentativo

obbligatorio di conciliazione previsto dall'art. 3, per formulare eccezioni, proporre

domande riconvenzionali ovvero opposizioni a norma degli artt. 645 c.p.c. e segg.".

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La giurisprudenza costituzionale

5. - La affermazione per cui debba escludersi, in mancanza di una chiara norma

espressa, l'obbligo di esperire preventivamente il tentativo di conciliazione in materia

di telecomunicazioni (ed in presenza di tale norma, si potrebbe arrivare a dubitare

della stessa legittimità costituzionale di essa) è confortata da ripetute affermazioni

della Corte Costituzionale, dalle quali emerge l'incompatibilità strutturale del

preventivo tentativo di conciliazione con il provvedimento monitorio.

5.1. - La Corte di legittimità delle leggi ha in primo luogo più volte chiarito, in linea

generale ed anche a proposito del tentativo di conciliazione previsto in materia di

telecomunicazioni (con la sentenza n. 403 del 2007) che risponde ad una

interpretazione costituzionalmente orientata ricostruire in senso non estensivo le

disposizioni che introducono condizioni di procedibilità.

5.2. - Con riferimento al rapporto tra tentativo di conciliazione e procedimento

monitorio, il giudice delle leggi, già nella sentenza n. 276/00 (in riferimento all'allora

obbligatorio tentativo di conciliazione in materia di lavoro previsto dall'art. 412 bis

c.p.c.) ha individuato nella mancanza di contraddittorio tra le parti l'elemento di

incompatibilità strutturale tra il procedimento di conciliazione (che tale contraddittorio

presuppone) ed il provvedimento monitorio (che non prevede contraddittorio nella

fase sommaria), rilevando che "invero il tentativo obbligatorio di conciliazione è

strutturalmente legato ad un processo fondato sul contraddittorio. La logica che

impone alle parti di "incontrarsi" in una sede stragiudiziale, prima di adire il giudice, è

strutturalmente collegata ad un (futuro) processo destinato a svolgersi fin dall'inizio

in contraddittorio fra le parti. All'istituto (id est, al tentativo di conciliazione) sono

quindi per definizione estranei i casi in cui invece il processo si debba svolgere in

una prima fase necessariamente senza contraddittorio, come accade per il

procedimento per decreto ingiuntivo. Non avrebbe infatti senso imporre, nella fase

pregiurisdizionale relativa al tentativo di conciliazione, un contatto fra le parti che

invece non è richiesto nella fase giurisdizionale ai fini della pronuncia del

provvedimento monitorio".

5.3. - Ancora, la Corte Costituzionale:

- con ordinanza n. 163/2004, richiamando la sua precedente decisione n. 276 del

2000, ha escluso la necessità del previo esperimento del tentativo obbligatorio di

conciliazione previsto dalla L. n. 192 del 1998, art. 10, comma 1, con riferimento alle

"controversie relative ai contratti di subfornitura di cui alla presente legge", con

riferimento alla fase monitoria, evidenziando come il legislatore, consentendo al

subfornitore di procedere per ingiunzione, gli avesse apprestato una tutela

particolarmente intensa (destinata ad essere vanificata dal previo esperimento del

tentativo di conciliazione).

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La giurisprudenza sovranazionale.

6. - La Corte di Giustizia dell'Unione Europea, con sentenza del 18/03/2010, emessa

nei procedimenti riuniti C-317/08, C-318/08, C319/08 e C-320/08, in causa Alassini

contro Telecom Italia s.p.a. ed altri ha affrontato espressamente la questione della

interpretazione del principio della tutela giurisdizionale effettiva rispetto ad una

normativa nazionale, quella italiana in particolare, che preveda un tentativo

obbligatorio di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità dei

ricorsi giurisdizionali in talune controversie tra operatori e utilizzatori finali rientranti

nell'ambito di applicazione della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 7

marzo 2002, 2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in

materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica (direttiva servizio universale).

6.1. - In quella sede, pur ritenendo complessivamente la normativa italiana

compatibile con le direttive comunitarie, ha lanciato un monito, che non può essere

ignorato, a non circoscrivere l'accesso al giudizio al di là di limiti accettabili.

Ha affermato infatti che:

- l'art. 34 della direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 7 marzo 2002,

2002/22/CE, relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di

servizi di comunicazione elettronica (c.d. direttiva servizio universale) dev'essere

interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa di uno Stato membro in

forza della quale le controversie in materia di servizi di comunicazioni elettroniche tra

utenti finali e fornitori di tali servizi, che riguardano diritti conferiti da tale direttiva,

debbano formare oggetto di un tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale

come "condizione per la ricevibilità" dei ricorsi giurisdizionali;

- neanche i principi di equivalenza e di effettività, nonchè il principio della tutela

giurisdizionale effettiva, ostano ad una normativa nazionale che imponga per siffatte

controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale.

6.2. - La Corte di Giustizia individua però, a questo scopo, talune condizioni:

a) che tale procedura non conduca ad una decisione vincolante per le parti;

b) che non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso

giurisdizionale; c) che sospenda la prescrizione dei diritti in questione; d) che non

generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti; e) che la via elettronica non

costituisca l'unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione; f) che sia

possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l'urgenza della

situazione lo impone.

6.3. - Tali affermazioni sono state successivamente riprese nella sentenza della

Corte di Giustizia del 14 giugno 2017, in causa C-75/16 (Menini) che, sempre su

rinvio pregiudiziale del giudice italiano, occupandosi della disciplina generale italiana

in tema di tentativo di mediazione obbligatorio, introdotta dal D.Lgs. n. 28 del 2010,

applicabile alle controversie Business to Consumer, nella quale si prevede la

mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, e della sua

compatibilità con la direttiva 2013/11/UE concernente la risoluzione alternativa delle

controversie (A.D.R.) dei consumatori, ha formulato un espresso collegamento della

fattispecie al suo esame con la direttiva consumatori, n. 52/2008/CE ed ha

ulteriormente chiarito in via generale che l'accesso alla giurisdizione può essere

condizionato al previo esperimento di una procedura di mediazione, quale

condizione di procedibilità, purchè non sia reso eccessivamente difficoltoso alle parti

di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario.

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La soluzione da dare alla prima questione.

7.1. Sulla base degli elementi raccolti, ed in primo luogo dell'insegnamento costante

della Corte costituzionale, che sul tema è intervenuta più volte, deve quindi

confermarsi la validità della soluzione adottata da Cass. n. 25611 del 2016, secondo

la quale in materia di telecomunicazioni il tentativo obbligatorio di conciliazione non

sia espressamente richiesto (a pena di improcedibilità) prima dell'emissione del

decreto ingiuntivo e non sia in assoluto compatibile con la struttura e la finalità del

procedimento monitorio in quanto esso presuppone un giudizio che si svolga nel

contraddittorio attuale tra le parti.

7.2. - Il decreto ingiuntivo e la procedura di mediazione obbligatoria (ove richiesta)

rispondono entrambi, sebbene siano strumenti del tutto diversi, all'esigenza di dare

una celere ed efficace risposta di giustizia, che, in presenza delle condizioni di

emissione del decreto ingiuntivo, si traduce nell'adozione di un provvedimento

adottato inaudita altera parte, a contraddittorio differito, in favore del creditore munito

di prova scritta.

7.3. - Quanto alla mediazione o al tentativo di conciliazione obbligatori, essi uniscono

alla finalità deflattiva una funzione di prevenzione del conflitto, di pacificazione

sociale e una efficace attitudine alla soddisfazione e alla salvaguardia degli interessi

di entrambe le parti attraverso il dialogo anticipato che si apre, partendo dall'oggetto

della contesa ma eventualmente allargando l'ampiezza del confronto ed evitando

che essa sfoci in un giudizio, sotto il controllo e la guida del mediatore.

7.4. - L'apertura di questa fase di dialogo anticipato non appare strutturalmente

compatibile, come ha più volte segnalato la Corte costituzionale, con i procedimenti

che non prevedano o non prevedono in quella fase, il contraddittorio.

7.5. - Pertanto, con riferimento alla fattispecie oggi in esame, non è necessario

procedere al tentativo di conciliazione obbligatorio, prima di richiedere il decreto

ingiuntivo, prima di tutto per ragioni strutturali, ovvero perché strutturalmente le due

procedure sono incompatibili. La fase incidentale dialogica del procedimento, tra

giudice e parti, che deve aprirsi qualora si rilevi il mancato previo esperimento del

tentativo obbligatorio di conciliazione ove previsto, non può conciliarsi con un

procedimento privo di contraddittorio, o meglio a contraddittorio differito, come il

procedimento monitorio.

7.6. - Anche sotto il profilo finalistico, il procedimento di conciliazione e quello

monitorio non appaiono compatibili, perché l'esigenza di immediata soddisfazione

del creditore dotato di prova scritta del credito posta alla base del monitorio, che si

realizza con il differimento del contraddittorio rispetto alla formazione del titolo,

verrebbe vanificata dal previo esperimento del tentativo di conciliazione. Quindi, in

questa fase, prevale l'esigenza di concedere un agile strumento a tutela del credito

rispetto all'esigenza di trovare una soluzione alternativa alla controversia, che non

viene soppressa ma si sposta, come meglio si dirà in seguito, alla fase successiva.

7.7. - L'ordinanza interlocutoria evidenzia la peculiarità delle esigenze di tutela

sottese alla materia delle telecomunicazioni, da cui scaturirebbe l'esigenza di dettare

uno statuto particolare delle cause in materia di telecomunicazioni, a tutela della

parte debole, ovvero del consumatore-fruitore del servizio telefonico, che potrebbe

essere dissuaso dai costi del giudizio ordinario dall'intraprendere la via

dell'opposizione ove il decreto ingiuntivo non fosse preceduto dal tentativo di

conciliazione.

7.8. - Si osserva a questo proposito che le telecomunicazioni rientrano nei servizi di

pubblica utilità, aventi un interesse economico generale, e come tali sono prese in

considerazione nelle direttive Europee, per cui occorre procedere con cautela nel

creare per esse regole speciali in via interpretativa, che le differenzino dagli altri

servizi di pubblica utilità, quali le forniture di gas o di energia.

7.9. - La disciplina istitutiva dell'Agcom e i successivi regolamenti attuativi sono

dettati poi in primo luogo a tutela non del consumatore, ma del regolare svolgimento

del servizio di telecomunicazioni, e a tutela della regolare fruizione del servizio, che

deve svolgersi a costi non proibitivi e raggiungere tutto il territorio nazionale,

dell'utente finale, categoria nella quale possono rientrare sia consumatori che

imprenditori o, come nel caso di specie, persone giuridiche, che si avvalgono del

servizio telefonico per le loro attività commerciali o professionali. L'esigenza sottesa

alla ordinanza interlocutoria di apprestare una particolare tutela al consumatore

come parte debole del contratto non ha quindi carattere generale in materia di

telecomunicazioni e non può giustificare una rilettura dell'istituto in questo senso.

Essa non è, nel caso all'esame della Corte, neppure presente, essendo l'utente del

servizio una persona giuridica che utilizza il servizio a fini commerciali.

7.10. - Quanto alla esigenza di apprestare una idonea tutela alla parte debole,

ovvero il consumatore, la Corte costituzionale ha già chiarito, all'interno di altro tipo

di rapporti in cui una delle due parti è per definizione la parte debole (lavoro

subordinato, subfornitura) che sia legittimo prevedere la mediazione solo dopo la

fase monitoria, in ragione della struttura del procedimento e senza che ciò arrechi

alcuna lesione al principio di uguaglianza sostanziale.

7.11. - L'adozione di uno strumento di composizione stragiudiziale nasce

essenzialmente, in questo campo, dall'esigenza di garantire la fruizione di un

servizio essenziale consentendo di risolvere velocemente i vari tipi di disservizi,

ossia tutte le questioni connesse alla non corretta attivazione o erogazione del

servizio, che con l'immediato confronto in sede di tentativo di conciliazione possono

essere risolte consentendo un veloce recupero di funzionalità, con maggiore

soddisfazione dell'utenza rispetto al giudizio ordinario e non le controversie in cui il

mancato pagamento non sia collegato con la non corretta erogazione del servizio.

7.12. - Non necessariamente, infine, la parte che richiede il decreto ingiuntivo è il

somministrante, potendo essere anche il somministrato che agisce in restituzione

dell'eccedenza.

7.13. - L'esclusione del tentativo di conciliazione per la proposizione del ricorso per

d.i. non si ritorce quindi automaticamente in danno del contraente debole, dando

luogo ad una significativa asimmetria difensiva, atteso che il procedimento monitorio

è consentito ad entrambe le parti, e che non può valere, ai fini della valutazione della

ragionevolezza del sistema, il dato puramente quantitativo, rappresentato dal

prevedibile maggior numero di procedure monitorie attivate dal gestore del servizio

di telefonia rispetto a quelle instaurate dall'utente.

7.14. - L'imposizione dell'obbligo di svolgere il tentativo di conciliazione prima di

poter accedere al procedimento monitorio, infine, non appare neppure conforme con

la normativa e con la giurisprudenza Europea, che da un lato ha promosso la

mediazione e tutte le altre forme di ADR prevedendole come facoltative, dall'altra ha

più volte affermato la legittimità della normativa statale che le abbia imposte (come

nel caso dell'Italia) come obbligatorie, purchè siano adottate varie cautele, in modo

tale da non rivelarsi meccanismi controproducenti" defatiganti, atti a rende

eccessivamente complesso o oneroso il ricorso alla giustizia ordinaria, come senza

dubbio sarebbe, precludendo di fatto in questo campo il ricorso al più agile

strumento monitorio, l'imposizione anticipata di un tentativo obbligatorio di

conciliazione.

7.15. - Dal complesso di queste indicazioni si ricava conforto per affermare,

conformemente alle conclusioni del Procuratore generale, che il criterio ermeneutico

letterale, secondo cui i termini "ricorso giurisdizionale", "controversia" e "agire in

giudizio" esprimerebbero una realtà processuale atta a ricomprendere anche il

ricorso per d.i., non è univoco e risulta inidoneo a fornire una risposta appagante

all'interrogativo posto dall'ordinanza interlocutoria, in quanto detto criterio non tiene

conto della incompatibilità strutturale tra ricorso per ingiunzione e tentativo di

conciliazione, e neppure delle finalità proprie di quest'ultimo.

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La collocazione del tentativo obbligatorio di conciliazione.

8. - L'esclusione del previo esperimento del tentativo di conciliazione dalla fase che

precede la richiesta e l'emissione del decreto ingiuntivo, in materia di

telecomunicazioni, non esclude peraltro che il ricorso ad una forma di risoluzione

alternativa della controversia non possa trovare una sua adeguata collocazione in un

diverso momento, successivo ed eventuale, ovvero quando, con la proposizione

della opposizione a decreto ingiuntivo, si apre la via del giudizio di cognizione

ordinaria, in quanto, usando le stesse parole utilizzate dalla sentenza impugnata per

arrivare alla opposta conclusione, "l'opposizione introduce un "normale" giudizio di

cognizione il cui oggetto è proprio l'accertamento del diritto azionato in monitorio".

8.1. - In questa fase - che è quella in cui viene effettivamente proposto un ricorso

giurisdizionale - diviene quindi operativo l'obbligo fissato dalla L. n. 249 del 1997, art.

1, comma 11, di esperire il tentativo di conciliazione, nei limiti in cui esso è operativo

in materia di telecomunicazioni, e quindi nel rispetto dei limiti fissati dall'art. 2,

comma 2 del regolamento adottato con Delib. n. 173/07/CONS AGCOM ("Sono

escluse dall'applicazione del presente Regolamento le controversie attinenti

esclusivamente al recupero di crediti relativi alle prestazioni effettuate, qualora

l'inadempimento non sia dipeso da contestazioni relative alle prestazioni medesime.

In ogni caso, l'utente finale non è tenuto ad esperire il tentativo obbligatorio di

conciliazione previsto dall'art. 3 per formulare eccezioni, proporre domande

riconvenzionali ovvero opposizione a norma degli artt. 645 c.p.c. e segg.").

8. 2. - Circa i tempi e le modalità di esperimento del tentativo di conciliazione, in

ragione della eadem ratio, può farsi riferimento al D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5. Esso

dovrà svolgersi dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e di sospensione

della provvisoria esecuzione del d.i., ex artt. 648 e 649 c.p.c.. Il suo mancato

esperimento potrà essere rilevato su eccezione della parte convenuta o d'ufficio dal

giudice, secondo le regole fissate dal D.Lgs. n. 28 del 2010, art. 5, comma 4, entro

l'udienza di trattazione della causa.

8.3. - Come già affermato da questa Corte in relazione alla mediazione obbligatoria

disciplinata dal D.Lgs. n. 28 del 2010 (Cass. n. 32797 del 2019), inoltre, il mancato

esperimento del rimedio alternativo di risoluzione della controversia

obbligatoriamente previsto deve essere eccepito dal convenuto, a pena di

decadenza, o rilevato d'ufficio dal giudice, affinchè questi ne tragga le conseguenze,

non oltre la prima udienza del giudizio di primo grado (in tal senso già Cass. 13

novembre 2018, n. 29017; 13 aprile 2017, n. 9557; 2 febbraio 2017, n. 2703). In

mancanza della tempestiva eccezione del convenuto, ove il giudice di primo grado

non abbia provveduto al relativo rilievo d'ufficio, è precluso al giudice di appello

rilevarlo.

8.4. - La specifica questione poi della individuazione della parte onerata

dell'esperimento del tentativo di conciliazione, se l'opponente, come affermato da

Cass. n. 64629 del 2015, con principio ripreso da Cass. n. 23003 del 2019, o

l'opposto (e se quindi, di conseguenza, legittimato a proporre l'eccezione sia il

convenuto in senso formale o sostanziale), che come detto non ha necessità di

essere affrontata in questa sede, perché non si è mai aperto nel caso in esame il

giudizio di opposizione, è stata rimessa alle Sezioni unite con la separata ordinanza

n. 18741 del 2019, e sarà esaminata in separato giudizio.

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La decisione del caso in esame.

9. - Applicando i principi sopra enunciati al caso sottoposto all'esame della Corte dal

presente ricorso, il ricorso è fondato, e la sentenza impugnata deve essere cassata

con rinvio.

9.1. - La sentenza impugnata non ha fatto buon governo, infatti, dei principi

applicabili al caso di specie, laddove ha ritenuto, rigettando l'appello di Telecom e

confermando la pronuncia di primo grado, che la richiesta da parte del gestore di

telefonia finalizzata all'emissione di un decreto ingiuntivo a carico dell'utente che non

ha pagato per i servizi fruiti, debba essere preceduta, a pena di improcedibilità della

stessa, dal previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto

dalla L. n. 249 del 1997, art. 1.

9.2. - La sentenza impugnata ha ritenuto che il ricorso per decreto ingiuntivo, in

quanto proposto dal creditore a tutela del suo diritto di credito, nel contesto di un

rapporto di conflittualità col debitore, e idoneo a portare all'adozione di un

provvedimento suscettibile di divenire cosa giudicata, individui quel ricorso

giurisdizionale che, a norma della L. n. 249 del 1997, art. 4, non può essere proposto

sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione. Il tutto salvo poi

affermare correttamente, ma senza trarne le dovute conseguenze- che è la

successiva opposizione che introduce un successivo giudizio di cognizione.

9.3. - Per i motivi sopra enunciati, la struttura stessa del procedimento monitorio, a

contraddittorio differito, non è invece compatibile con il previo esperimento di un

tentativo obbligatorio di conciliazione, che presuppone la possibilità di apertura di

una fase dialogica tra le parti.

9.4. - La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte di Appello di Roma in

diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del presente giudizio e si

atterrà al seguente principio di diritto: "In tema di controversie tra le società

erogatrici dei servizi di telecomunicazioni e gli utenti, non è soggetto

all'obbligo di esperire il preventivo tentativo di conciliazione, previsto dalla L.

n. 249 del 1997, art. 1, comma 11, chi intenda richiedere un provvedimento

monitorio, essendo il preventivo tentativo di conciliazione strutturalmente

incompatibile con i procedimenti privi di contraddittorio o a contraddittorio

differito".

10. - L'accoglimento del ricorso per i motivi indicati esime dal dover esaminare in

questa sede la seconda questione posta dall'ordinanza interlocutoria per l'ipotesi che

il tentativo fosse ritenuto obbligatorio, se il tentativo obbligatorio di conciliazione sia

condizione di procedibilità o di proponibilità della domanda (cui è collegato il

chiarimento auspicato dalla ordinanza di rimessione sulla nozione di irricevibilità

comunitaria), oggetto di esame, come questione di massima di particolare

importanza, nell'ambito del ricorso n. 402 del 2016, scrutinato anch'esso nell'ambito

della odierna udienza: all'interrogativo verrà pertanto risposto con la decisione

adottata in relazione a quel ricorso.

11. Da ultimo, l'ordinanza interlocutoria, nell'ipotesi che non si ritenga di condividere

la soluzione da essa proposta nel senso della necessità, anche in riferimento al

procedimento monitorio, del previo esperimento del tentativo obbligatorio di

conciliazione, segnala che potrebbe apparire opportuna una nuova rimessione alla

Corte di giustizia, perché si esprima sia sul punto dell'obbligatorietà della

conciliazione in subiecta materia, sia su quello del significato della "irricevibilità" del

ricorso eventualmente proposto. E tuttavia una nuova rimessione alla Corte di

Giustizia non appare necessaria, avendo essa ben chiarito l'interpretazione da dare

alle direttive rilevanti in materia; inoltre l'ordinanza sembra sollecitare una

interpretazione da parte della Corte di giustizia delle norme interne piuttosto che

della normativa Europea.

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P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di

Appello di Roma in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del

presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 14 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 28 aprile 2020

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